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美团和骑手之间是雇佣关系吗?谁来交社保?

编者按:
 
美国超5万人请愿别让贝索斯回地球,这一消息登上了今天的热搜榜。
 
据美国商业内幕网20日报道,亚马逊创始人、超级富豪杰夫·贝索斯此前高调宣布,他将于下月20日乘坐“新谢泼德”飞船前往太空旅行。在他宣布消息后3天,网上就出现“别让贝索斯重返地球”为主题的请愿,截至目前,该请愿已获得5万多人支持。
 
5万多人请愿背后其实反映了美国日益严重的贫富差距。目前坐拥千亿美元个人资产的贝索斯位列全球富豪榜第二。在贝索斯带领下,亚马逊的商业版图不断扩大,并成为零工经济的重要平台。但面对强大的平台,被算法裹挟的零工工人日益不满。今年4月,亚马逊意大利工人就因为工作条件而举行了罢工,要求对“零工工人”赋予员工身份。
 
在国内,外卖平台也曾发生送餐骑手在送餐途中猝死的事件。平台对此支付了60万元抚恤金,但坚决否认双方是雇佣关系。那么,平台企业和员工之间是雇佣关系还是市场承包关系?


2020年12月21日,外卖平台“饿了么”的一位送餐骑手韩某在送餐途中猝死。骑手家属以工伤为由,要求饿了么提供赔偿。但是,饿了么认为平台与该骑手不是雇佣关系,而是市场承包关系,因此只同意支付人道主义费用2000元。在舆论压力下,饿了么最终支付了60万元抚恤金,但坚决否认双方是雇佣关系。
 
那么,究竟平台企业和员工之间是雇佣关系还是市场承包关系?员工究竟是平台的雇员还是独立承包商?一方面,这是一个关系到无数企业和职工切身利益的问题,又是一个在国内外都充满了争议的问题。如果平台和员工之间是雇佣关系,那么平台就要按照《劳动法》和劳动雇佣合同,为员工提供最低工资、“五险一金”以及带薪休假等福利。这显然会大大增加平台企业的人力成本支出,削减它们的利润,但是对员工来说这些福利意味着更稳定的工作和更好的待遇。然而,究竟平台和员工之间是否存在雇佣关系,相关的案例在美国、中国和欧洲出现了差异悬殊的法律判决,甚至在美国加州就出现了截然相反的两种法律结果。
 
零工经济意味着什么?
 
平台和员工之间是否存在雇佣关系,这既是一个涉及企业理论和契约理论的重大经济学问题,又是一个数字经济规制的政策热点问题。平台企业和员工之间的关系,从经济学上讲是企业的边界问题。如果平台企业和员工是雇佣关系,那么员工就是企业的一部分,反之平台和员工之间就是市场承包关系。企业理论作为过去几十年里进展最快的经济学分支之一,就是要解释企业的本质和边界。然而,现有的企业理论植根于传统经济形态,可能对数字经济时代企业的新形式难以提供有力的解释。因此,需要对现代企业理论进行创新。对于各国政策制定者来说,平台企业的壮大是当前数字经济规制的核心难题,但政策同样滞后于实践,且难以从经济学理论汲取营养。这是一个令学者和政策制定者感到尴尬的局面。
 
鉴于上述原因,本文将对平台企业的边界问题进行初步讨论。在正式讨论之前,有必要交代一下宏观背景。以大数据、云计算和人工智能为代表的数字技术催生了一种新的经济形态——数字经济。而数字经济时代的领头羊,毫无疑问是各类数字平台企业,即利用数字技术将需求端和供给端连接起来的交易平台。例如网约车平台企业优步(Uber)、电商平台企业亚马逊(Amazon)。与传统企业不同,平台企业有两个重要特点。第一,它并不直接生产商品或劳务,而是通过数字化技术,为买卖双方的商品和劳务交易承担一种中介作用。以中国最主要的两家外卖平台为例,美团和饿了么利用数字技术各自搭建外卖平台(手机App),顾客通过平台可以购买餐馆的食物,然后由平台派人从餐馆送达顾客。第二,它使用了大量的“零工”。传统企业一般雇佣全职员工,生产或者提供服务时必须全天在岗,这是基于监督和管理的需要。但是,为平台企业提供劳务服务的员工,很多是利用闲暇时间和零散时间,以兼职的身份灵活就业。因为平台通过手机应用程序和算法可以将员工及时、准确地派遣到餐馆和顾客所在地点,所以平台企业不需要员工到办公地点来上班。除了外卖骑手,还有大量的网约司机、快递员以及各种家政服务员,通过加入某个平台,实现灵活用工,并获得工作报酬。这就是数字经济时代的“零工经济”(gig economy)。有人认为,零工经济可能会成为未来主要的工作方式。有鉴于此,对平台企业边界的讨论尤为重要。
 
优步案件一波三折
 
尽管经济学能够为平台企业和员工之间的关系提供理论指导,但企业理论本身并不能直接对企业的治理结构施加强制性影响。能够对企业的治理结构直接施加影响的是政府的政策和法院的判决。经济学家不管是否情愿,都必须承认这点。当然,经济学家可以辩称,政策制定者和法官的决定,必须考虑社会福利最大化。而一旦考虑社会福利最大化,就离不开成本-收益分析法,经济学最终会以间接的方式对企业施加影响。
 
为此,我们先从法律上分析平台企业和员工的关系。在国际上,近年来引起最大争议的平台企业和员工关系案例无疑是优步案件。优步2009年成立于美国加州,2011年改名为优步技术公司(Uber Technologies),是目前全球最大的网约车平台公司,在全球71个国家的上万个城市提供网约车服务以及外卖和物流服务。2020年收入为111亿美元。
 
先来看第一个关于优步公司的诉讼案件。2014年9月16日,在“伯威克诉优步”一案中,原告伯威克(Barbara Berwick)认为自己是优步公司的雇员(employee)而非独立合同工(independent contractor),因此要求优步提供如下补偿和赔偿:(1)应得的工资和未支付的工资;(2)根据当地劳动法应得的报酬、损害性赔偿;(3)优步违背劳动法的罚金。2015年6月3日,美国加州旧金山郡高等法院做出判决,认定原告是被告的雇员,理由是优步对司机在商业活动中的操作行为有着完全的控制,参与到商业活动的方方面面,而不仅仅是提供平台。具体来说,优步拥有司机和汽车的所有信息,司机和汽车都必须在平台注册;优步控制了司机的驾驶情况和收费情况;虽然汽车是司机的,但离开平台的软件无法开展业务。因此,优步必须赔偿司机在履行职责时所花的一切费用。但原告没有提供足够的证据支持她可以涨工资或者要求最低工资,因此有关违约金和处罚金的索赔被驳回。
 
在上述判决中,法院认定优步作为平台公司对司机拥有控制权,因此平台公司和司机之间属于雇佣和被雇佣关系。美国属于判例法国家,这一判例具有持续的法律效应。2019年9月,民主党主导的加州通过了一项“零工法案”(California Assembly Bill 5,简称AB5),要求所有使用独立合同工的平台企业将员工当作雇员对待,这一法律将于2020年1月1日开始生效。加州当地的两大网约车巨头优步和来福车(Lyft)表示抗议并拒绝遵守,结果2020年5月两家公司被加州政府起诉。优步和来福车败诉后,向法院申请暂缓执行,但被法院拒绝。于是,它们宣布暂停在加州的网约车业务,这一“罢工”威胁迫使加州上诉法院同意暂缓执行这一法律。两大网约车巨头将修改AB5的议案列入了同年11月的加州全民公投的议程,并且成功通过。这意味着,网约车平台使用的司机仍将被当作独立合同工而不是企业雇员。
 
从确认雇佣关系到否认雇佣关系,第二个案件来了一个180度的大转弯。但千万不要以为这件事情已经尘埃落定。我们来看第三个案件。在英国,两名优步司机向法院起诉,他们声称自己是优步雇佣的工人,因此有权获得最低工资、假日工资和休息时间等就业权利。2016年,一个英国地方法院认定优步和司机之间是雇佣关系,优步当然表示不服。2021年2月19日,英国最高法院做出了终审判决,认为优步司机属于优步公司的雇员,理由主要是五点:(1)乘客是通过优步软件叫车的,优步决定了价格;(2)司机给乘客提供的服务内容(行程路线)是由优步决定的,不是由司机决定的;(3)司机一旦登陆优步软件,就不能随意退出,否则会被惩罚;(4)司机的服务质量由优步根据乘客反馈决定;(5)司机不能和乘客直接交易,必须通过优步收钱。总之,优步对司机拥有明显的控制权,因此优步就是司机的雇主,两者不是市场上的承包关系。
 
企业的边界:对比法学与经济学视角
 
从英美两国的法律判决上看,企业是否对个人拥有控制权是判断雇佣关系的关键。英国最高法院的判决理由,非常充分地体现了这一关键特征。而且,这也是欧美法律在判别雇佣关系方面的悠久传统。本人不是法学专家,因此暂不对背后的法理学进行评论,而只是陈述逻辑和事实。如果企业对劳动者的市场准入、劳动过程和劳动产出具有很强的控制力,那么劳动者必然要服从企业的管理。在平台企业和员工之间的契约中,平台企业拥有对员工的控制权和管理权,这确保了平台企业的经济权益;作为回报平台企业应该为员工尽到保障劳动收入和提供薪酬待遇的义务。因此,将平台企业与员工的关系认定为雇佣关系,体现了劳动契约作为一种权利和义务保障的内在精神。
 
优步公司应该认同这种控制权逻辑。一个旁证是,在加州于2020年1月开始实施“零工法案”之后,优步在应用程序上修改了针对司机的条款,取消了限时价格和对拒绝出行的处罚,并显示了司机每次出行可以赚多少钱。美国加州地区圣巴巴拉、萨克拉门托和棕榈泉机场的司机,有权以10%的幅度增加叫车费用。这几项调整措施的本质,是优步放松了对司机的控制权,包括定价权、进入和退出权,并明确了受益权。这种让步固然有策略上的考虑,但也印证了一点:如果优步对司机的控制权很少,那么两者就可以被认为不是雇佣关系,而是市场承包关系。而这正是上述法律判决的要点。
 
经济学家如何界定企业的边界呢?在这方面,最有影响的观点是以哈佛大学教授、2016年诺贝尔经济学奖得主哈特(Oliver Hart)为代表的产权理论。产权理论认为,企业就是一种物质资产的集合(Hart,1995)。拥有资产的一方拥有更多谈判力,从而更有激励进行专用性投资;而失去资产的一方则失去了投资激励,因此产权的成本和收益决定了最优的产权安排以及企业的边界。按照这个标准,如果企业拥有员工从事生产活动的物质资产(生产工具),那么企业就是员工的雇主,否则两者就是市场上的承包关系。
 
产权理论的观点在解释企业之间的边界时非常有用。设想有两个企业,一家叫通用汽车公司,另一家叫费雪车身公司。当通用汽车公司收购了费雪车身公司的股权时,两者就从市场上的平行关系变成了企业内的上下级(或总部和分部)关系。 在这里,收购就意味着对企业财产的控制权发生了变化,从而企业的边界发生了变化。如果没有发生物质资产或者财产权的转移,通用汽车就无法控制费雪车身,我们就无法区分收购和市场关系。
 
但是,当我们将产权理论的逻辑运用于企业和员工之间时,就会陷入困境。第一,员工使用的资产本身并不能构成对员工的控制权。举个有点极端的例子,一家媒体公司能够通过控制员工使用的电脑来控制员工的写作过程吗?显然不能。类似地,优步公司能够控制司机不是因为司机使用的汽车,而是司机使用的叫车软件(应用程序)。在“伯威克诉优步”一案中,法官指出,对于交通工具(汽车)的所有权反而是决定雇佣关系很小的一个方面。第二,员工使用的资产可以来自第三方,这超越了雇佣关系。在调研中国网约车模式的过程中,我们发现网约车司机的汽车既可以是自己的,也可以是网约车平台提供的,还可以是自己或者网约车平台从第三方租赁的。如果汽车来自第三方,难道我们要将出租汽车的公司看作网约车司机的雇主吗?假如你把割草机租给邻居使用,就认为他是你的雇员,我想你的邻居肯定不会同意的!
 
看上去,产权理论的观点和法律的观点是完全冲突的。根据前者优步和使用自己汽车的司机之间是市场承包关系,但是根据后者两者是雇佣关系。但我想指出的是,在强调控制权方面,两者是殊途同归的。产权理论将重点放在物质资产或财产权上,是因为它假设控制了员工使用的物质资产,就控制了员工的劳动过程。如果我们暂时忽略物质资产这一中介变量,那么产权理论和法律的观点是完全一致的,即通过控制权来认定雇佣关系。在这个意义上,如果我们可以认定优步对司机存在很强的控制权,那么认定两者之间存在雇佣关系,完全符合产权理论的本质。
 
更重要的是,基于控制权的认定标准,完全符合企业理论的初衷。科斯在1937年那篇开创性的论文里明确指出(Coase,1937),企业的本质是用权威和命令取代市场上的价格机制。他认为,企业内老板和员工的关系,就类似于主人和仆人的关系。雇主对员工发出命令,就是一种控制权的体现。至于这种控制权是通过什么形式实现的,我们现在可以说,在工业经济时代,它主要是通过物质资产来实现的;在数字经济时代,它可以通过算法来实现。在科斯的时代,数字经济还没有出现,因此企业理论强调物质资产的控制作用。在数字经济时代,企业理论应该与时俱进。幸运的是,我们并不需要改变理论的本质。
 
社保责任和雇佣关系可分离
 
本文的主要观点是,应该从控制权的角度来厘清企业和市场的边界。如果优步等平台公司对员工具有很强的控制权,那么两者就是雇佣关系,否则就是市场承包关系。当然,控制权本身可以看作是一个连续变量,因此企业和市场的差异并不是“非黑即白”。
 
一种观点认为,可以用“全职”或“兼职”来识别雇佣关系。这个观点站不住脚,因为全职和兼职本身很难界定。一个只工作半天的人,和一个上午和下午分别为两家企业工作的人,不应该因为劳动所时间的差异而产生雇佣关系的差异。
 
中国平台经济方兴未艾。当下的难点之一是,如果承认平台公司与员工之间是雇佣关系,那么平台公司很可能要承担员工的“五险一金”和各种福利成本。但问题是,如果两者不是雇佣关系,难道就不应该有人承担这笔本应发生的成本吗?因此,解决之道是将社保责任和雇佣关系相对分离。员工可以自行缴纳社保,也可以通过劳务派遣公司缴纳社保,还可以让平台公司缴纳社保,但政策必须使得几种缴费方式之间不存在明显的套利空间。否则,我们就该质疑,如果通过劳务派遣的方式就可以降低整个社会的福利成本,那我们需要劳动合同做什么?我们的社保体系是不是有改进的空间?
 
如果按照控制权的逻辑理解平台公司和员工的关系,并且假设平台确实对员工有很强的控制权,那么有关部门要求滴滴公司尽快为司机成立工会,并没有逻辑上的问题。但实施这一政策的前提是,将社保成本和雇佣关系相对分离,以便消除实质性雇佣关系的认定。
 
当然,如果平台公司认为对员工的控制权并不能抵消雇佣关系认定带来的成本,平台公司可以放松对员工的控制,直到其控制程度被认定为不存在雇佣关系为止。但这个临界值在哪里,是一个需要各界共同探索的实践问题。目前,可以借鉴美国加州零工法案的实施条件,以行业为标准实施豁免权,并适时修改认定标准。
 
中国已经面临深度的人口老龄化挑战,劳动力成本的上升不可避免,因此对劳动力的倾向性保护是未来的趋势。当欧洲越来越多的法律判决倾向于将平台公司与员工的关系认定为雇佣关系时,平台公司增加福利支出,承担更多责任,乃是大势所趋。中国应该未雨绸缪,及时调整法律法规,顺应时代要求。
 
聂辉华感谢UBC法学院Wei Cui教授以及社科院黄阳华研究员的评论。
 
参考文献:
 
[1] Coase, Ronald, 1937, “The Nature of the Firm”, Economica, 4(16): 386-405.
 
[2] Hart, Oliver, 1995, Firm, Contract and Financial Structure, New York: Oxford University Press.
 
[3] 聂辉华、李金波,2008,《资产专用性、敲竹杠和纵向一体化——对费雪车身-通用汽车案例的全面考察》,《经济学家》,第4期。
 
本文选自《复旦金融评论》第12期《平台企业和员工之间是雇佣关系吗?——一个法和经济学的评论》



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